Converge com o Relator, com ressalva de entendimento
17/08/2022 11:41
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DECLARAÇÃO DE VOTO
1. Trata-se de Fiscalização de Atos e Contratos,instaurada com o objetivo de se sindicar o ato de fixação do subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Cujubim-RO para a legislatura 2021/2024, concretizado por meio da Resolução Municipal n. 1/2020.
2. O eminente Relator,Conselheiro Substituto OMAR PIRES DIAS, ao acolher as manifestações da Secretaria-Geral de Controle Externo (ID 1191960) e do Ministério Público de Contas (ID 1233523), proferiu voto no sentido de considerar legal a Resolução n. 1/2020, de 5 de novembro de 2020, por meio da qual foi fixado o subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Cujubim-RO, para a legislatura 2021/2024, por estar em conformidade com o art. 29, inciso VI, alínea ‘b’, e art. 37, inciso XII c/c art. 39, § 4º, tudo da Constituição Federal.
3. Não obstante aquiesça, em essência, com a judiciosa análise empreendida no Voto proferido pelo ínclito Relator, peço venia para divergir, pontualmente, quanto ao desfecho proposto e, por conseguinte, sugerir ao ilustre Relator, a título de contributo de voto-vogal, que seja “considerado cumprido o escopo da presente fiscalização, devendo-se, com efeito, arquivar os vertentes autos, por não se ter detectado irregularidades no objeto escrutinado no processo em testilha”.
4. Isso porque, ao se considerar legal a Resolução n. 1/2020, de 5 de novembro de 2020, este Tribunal de Contas estar-se-á a fazer, em verdade, controle concentrado de norma (controle abstrato), o que é defeso aos Tribunais de Contas pátrios, no ponto.
I. Controle difuso de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas
5. De acordo com a Constituição Federal de 1988, são adotadas, atualmente, no Brasil, duas espécies de controle de constitucionalidade: o (1) concentrado e o (2) difuso.
6. Sabe-se que o controle concentrado é de competência exclusiva do Poder Judiciário (art. 102, I, “a” e art. 125, § 2º tudo da CF[1]) e o exame é feito de forma direta, por meio de ação própria, proposta com o objetivo específico de se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese (ação direta de inconstitucionalidade – ADIn) ou de constitucionalidade de lei ou ato normativo (ação declaratória de constitucionalidade – ADECOn).
7. Já o controle difuso, também chamado de “incidental”, é exercido no curso de processo do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade de norma, como questão prejudicial a causa a ser decidida, sendo de competência de todos os tribunais ordinários e especiais.
8. Nessa linha intelectiva, a temática constitucional, no controle difuso, é meramente questão prejudicial da causa principal, uma vez que o objetivo primário não é o de atacar diretamente a norma eivada, mas solucionar, preliminarmente, a questão constitucional como condição necessária para decidir acerca do caso concreto, como preleciona o Ministro Luís Roberto Barroso, em fase acadêmica, in verbis:
Para decidir acerca do direito em discussão, o órgão judicial precisará formar um juízo acerca da constitucionalidade ou não da norma. Por isso se diz que a questão constitucional é uma questão prejudicial: Porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal[2].
9. Movido por tal espírito, foi que o Supremo Tribunal Federal, nos idos de 1963, editou a – hoje questionável - Súmula 347, pela qual se estabeleceu que o “Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”, todavia, de forma difusa, como bem assentou a jurisprudência do TCU, consoante escolio que passo a transcrever, in litteris:
[...]
20.2 De fato, o controle de constitucionalidade no âmbito do TCU é aquele de ordem difusa, destarte, não há prejudicialidade em, a cada processo, afastar-se norma por inconstitucional, ainda que a questão esteja em debate no STF. De mais a mais, a Lei n. 9.868/98 não veda a realização controle difuso, ante a tentativa de afastar norma do mundo jurídico por meio do controle concentrado. Ressalva apenas a vinculação à decisão do STF nas Ações Direta e Indireta de Inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu.
20.3 Assim, está plenamente legitimado este Tribunal, no exercício de suas competências constitucionais, em velar pela constitucionalidade dos 8 atos do poder público, especialmente os atos de natureza infra-legal, como é o caso da Resolução 388/97 do TST, que receberá mais comentários adiante. (Acórdão 913/2005 – Segunda Câmara. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. 07 jun. 2005. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 15 jun. 2005[3])
10. Disso deflui, a se reconhecer sob intensos golpes hermenêuticos, nesta quadra experimentada, no excelso Pretório, sem negar quanto às intensas investidas jurídicas sofridas pela Súmula 347-STF, com efeito, a assertiva de que o aspecto teleológico do controle de constitucionalidade relegado aos Tribunais de Contas não é aquele em que se ataca direta e frontalmente a lei ou ato normativo (controle concentrado), mas sim o controle incidental de constitucionalidade (controle difuso), de modo que possa, no sagrado mister de suas atribuições constitucionais, proteger o erário depredações decorrentes de despesas fulcradas em leis ou atos normativos manifestamente inconstitucionais.
11. Essa, porém, não é a hipótese dos presentes autos. Explico.
II. Da Resolução n. 1/2020, de 5 de novembro de 2020, da Câmara Municipal de Cujubim
12. Como já foi dito em linhas precedentes, in casu, o vertente processo foi, erraticamente, instaurado com o fim de se aferir a legalidade e constitucionalidade da Resolução n. 1/2020 da Câmara Municipal de Cujubim-RO, pela qual foi fixado os subsídios dos edis para a legislatura 2021/2024, é dizer, que o objeto de escrutínio por parte deste Tribunal Especializado, no vertente feito, possui a pretensão ilegítima de se sindicar, de forma pura, simples e direta, a mencionada norma municipal, a qual, sublinhe-se, tem força de “lei”, consoante entendimento sedimento neste Tribunal de Contas, por meio do Acórdão APL-TCE 00175/17, proferido no Processo n. 4.229/2016, ipsis verbis;
Acórdão APL-TCE 00175/17
Vistos, relatados e discutidos estes autos, que tratam do exame da legalidade do ato de fixação do subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Alvorada do Oeste, correspondente à legislatura 2021 a 2024, nos termos da Lei Municipal nº 864, de 22 de agosto de 2016, como tudo dos autos consta. ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, em consonância com o Voto do Relator, CONSELHEIRO JOSÉ EULER POTYGUARA PEREIRA DE MELLO, em relação ao item I, a decisão foi por maioria de votos, o Conselheiro FRANCISCO CARVALHO DA SILVA divergiu do Relator, sendo acompanhado dos Conselheiros WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA e BENEDITO ANTÔNIO ALVES e pelo Conselheiro Presidente, que proferiu voto de Minerva, vencidos os Conselheiros JOSÉ EULER POTYGUARA PEREIRA DE MELLO, VALDIVINO CRISPIM DE SOUZA e PAULO CURI NETO; no que tange aos demais itens, a decisão foi unanimidade de votos. Lavrará a declaração de voto divergente o Conselheiro FRANCISCO CARVALHO DA SILVA, em:
I – Firmar o entendimento de que o vocábulo “lei”, discriminado no inciso X do artigo 37 c/c o §4º do artigo 39, ambos da Constituição Federal, se interprete no sentido lato, razão pela qual os atos de fixação dos subsídios dos vereadores podem ser por meio de Resolução da Mesa Diretora, ressalvados os casos em que a Lei Orgânica do Município preveja que tenha que ser por Lei Municipal, bem como nos casos em que a própria Câmara optou por fazer por meio de Lei Municipal;
(...) (Acórdão APL-TCE 00175/17, disponibilizado no DOE-TCE/RO n. 1385, ano VII, de 08.05.2017 – Processo n. 4.229/16 – Relator: Conselheiro José Euler Potyguara Pereira de Mello) (Grifou-se)
13. Por inexistir um ato ou fato administrativo, in concreto, é que não pode este Tribunal Contas declarar a legalidade/constitucionalidade de lei ou ato normativo em abstrato, por ser tal controle de competência exclusiva do Poder Judiciário, consoante fundamentos alhures veiculados.
14. Repiso, uma vez mais, que não há, no presente caso, uma questão administrativa alicerçada em norma ou ato normativo incompatível com a lei ou com a Constituição Federal, cujo juízo deliberativo deste Tribunal de Contas perpassaria, inevitavelmente, pela resolução da questão prejudicial de ilegalidade ou inconstitucionalidade (a depender do vício) preliminarmente, para então se pronunciar acerca do julgamento de mérito do caso concreto, caracterizando-se, assim, o controle difuso de constitucionalidade, nos moldes estritíssimos da Súmula 347 do STF.
15. Ad argumentando tantum, ainda que se estivesse a realizar um controle difuso de constitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público – o que peremptoriamente não é o caso – tal controle deveria observar a cláusula constitucional de reserva de plenário (art. 97 da CF[4] e art. 88, § 5º da Constituição do Estado de Rondônia[5]), ou seja, não pode o Órgão Fracionário deste Tribunal deliberar sobre tal matéria.
16. Por dever de lealdade processual e boa-fé, destaco que não desconheço que este Tribunal de Contas tem, possivelmente, militado em equívoco hermenêutico – ao menos a meu sentir -, quiçá premido pelo efeito halo[6] ou erro de inferência decorrente do incorreto encaminhamento instrutivo dos autos dos processos, desde sua gênese (instauração da fiscalização e emissão Relatório de Técnico), ao realizar controle concentrado de constitucionalidade em casos semelhantes ao que se está a apreciar, consoante se infere dos seguintes arestos, in verbis:
ACÓRDÃO AC1-TC 00407/22
EMENTA: SUBSÍDIO DE VEREADORES. FIXAÇÃO. EXAME PRÉVIO DO ATO. LEGISLATURA 2020/2024. LEGALIDADE PARCIAL. REVISÃO GERAL ANUAL. REMUNERAÇÃO SERVIDORES. VINCULAÇÃO. ANTERIORIDADE.
1. É de se considerar parcialmente legal a lei municipal que, ao fixar os subsídios de vereadores para a legislatura 2021/2024, trouxe em seu bojo artigo que contrariou preceitos constitucionais, quais sejam, art. 37, X da CF pela previsão da revisão geral anual; ofensa ao art. 37, XIII da CF pela vinculação com a remuneração dos servidores municipais; ofensa ao art. 29, VI da CF por inobservância ao princípio da anterioridade na fixação dos subsídios.
[...]
ACORDAM os Senhores Conselheiros da 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, em consonância com o Voto do Relator, Conselheiro José Euler Potyguara Pereira de Mello, que retificou o voto para aderir a ressalva de entendimento apresentada pelo Conselheiro Edilson de Sousa Silva, acompanhada pelo Conselheiro Valdivino Crispim de Souza, por unanimidade, em:
I – Reconhecer a LEGALIDADE PARCIAL da Lei Municipal n. 2763/20, de 08 de outubro de 2020, que fixou subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Ouro Preto do Oeste para a legislatura 2021/2024, por contrariar preceitos constitucionais, quais sejam, art. 37, X da CF pela previsão da revisão geral anual; ofensa ao art. 37, XIII da CF pela vinculação com a remuneração dos servidores municipais; ofensa ao art. 29, VI da CF por inobservância ao princípio da anterioridade na fixação dos subsídios; (TCE-RO. Processo 2.824/2020. Rel. Conselheiro José Euler Potyguara Pereira de Mello)
ACÓRDÃO AC1-TC 00216/22
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIOS DE VEREADORES. EXAME PRÉVIO DO ATO. LEGISLATURA 2021/2024. LEGALIDADE NO VALOR. FORMA. ANTERIORIDADE. IMPESSOALIDADE. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. ARQUIVAMENTO.
1. A fixação da remuneração dos vereadores para viger na própria legislatura é ato lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como também à moralidade administrativa e tal questão (necessidade de submissão aos princípios da anterioridade e impessoalidade) é pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2. O subsídio dos vereadores deve ser fixado em parcela única, sem previsão de acréscimo de outras parcelas remuneratórias, atendendo ao artigo 39, §4°, da Constituição Federal e ao Parecer Prévio n. 09/2010 –
PLENO. Ademais, o limite total da despesa com a remuneração dos vereadores não pode ultrapassar 5% da receita do município (art. 29, VII) e o limite de gasto com a folha de pagamento, incluindo o subsídio dos vereadores, é de até 70% da receita municipal (art.29-A, §1º).
3. A Câmara Municipal pode pagar 13º salário (APL/TCE 175/17), entretanto, deve, antes, verificar a existência de lei anterior prevendo (entendimento do Parecer Prévio nº 17/2010 desta Corte de Contas, bem como entendimento firmado pelo STF), sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade.
4. Ato considerado legal, na forma dos artigos 29, inciso VI, 37, inciso XII e 39, § 4º, todos da Constituição Federal.
5. Arquivamento.
[...]
CORDAM os Senhores Conselheiros da 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, em consonância com a Proposta de Decisão do Relator, Conselheiro-Substituto Francisco Júnior Ferreira da Silva, por unanimidade, em:
I – Considerar legal a Lei Municipal 980/GP/2020, de 29 de setembro de 2020, que fixa subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Primavera de Rondônia para a legislatura 2021/2024, por estar em estreita conformidade com os artigos 29, inciso VI, 37, inciso XII e 39, § 4º, todos da Constituição Federal;
[...]
Participaram do julgamento os Conselheiros José Euler Potyguara Pereira de Mello e Edilson de Sousa Silva; o Conselheiro-Substituto Francisco Júnior Ferreira da Silva (Relator); o Conselheiro Presidente, Valdivino Crispim de Souza; o Procurador do Ministério Público de Contas, Ernesto Tavares Victoria
(TCE-RO. Processo n. 2819/2020. Rel. Con. Conselheiro-Substituto Francisco Júnior Ferreira da Silva)
ACÓRDÃO AC1-TC 00029/22
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO FINANCEIRO. SUBSÍDIO DOS VEREADORES. MUNICÍPIO DE CEREJEIRAS. CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.
1. A análise promovida nos autos demonstrou a legalidade da Lei Municipal n. 2.992/2020, que fixou o subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Cerejeiras para a legislatura de 2021/2024, haja vista estar em consonância com a previsão constitucional acerca do tema.
2. Dos autos resta incontroverso a regularidade do ato que fixou o subsídio dos membros do Poder Legislativo de Cerejeiras para a legislatura de 2021/2024, o que impõe o julgamento pela regularidade.
3. Alcançado o objeto do processo, a medida que se impõe é o arquivamento dos autos.
[...]
ACORDAM os Senhores Conselheiros da 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, em consonância com o Voto do Relator, Conselheiro Edilson de Sousa Silva, por unanimidade, em:
I – Considerar legal a Lei Municipal n. 2.992/2020, de 30 de setembro de 2020, alterada pela Lei Municipal n. 3.139/2021, que fixou o subsídio dos vereadores da Câmara Municipal de Cerejeiras para a legislatura 2021/2024, por estar consentânea com o artigo 29, inciso VI, alínea ‘b’, artigo 37, inciso XII e artigo 39, § 4º, todos da Constituição Federal; (TCE-RO. Processo n. 2802/2020. Rel. Com. Edilson de Sousa Silva)
17. Apesar do possível desacerto deste Tribunal de Contas grafado em linhas precedentes, entendo que devemos trazer os pronunciamentos jurisdicionais deste Órgão Superior de Controle Externo para o leito da normatividade constitucional, a fim de não mais incorrer em decisões dessa natureza, as quais podem ser desconstituídas, pela via adequada, tanto por este Tribunal quanto pelo Poder Judiciário, por serem plenamente nulas, uma vez que a norma-vértice reservou, com exclusividade, ao Poder Judiciário a realização de controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, I, “a” e art. 125, § 2º tudo da CF), sendo, por via reflexa, defeso a este Tribunal de Contas incursões nesse sentido.
18. Por todo exposto, ao renovar as vênias de estilo ao ilustre Relator, Conselheiro Substituto OMAR PIRES DIAS, DIVIRJO, tão somente, quanto ao desfecho proposto no judicioso Voto por si proferido e, por consequência, VOTO no sentindo de considerar cumprido o escopo da presente fiscalização, devendo-se, com efeito, arquivar os vertentes autos, por não se ter detectado irregularidades no objeto escrutinado no processo em testilha.
19. No plano aditivo e proeminentemente pedagógico, determino que se intime deste acórdão à Secretaria-Geral de Controle Externo, para que observe, doravante, quando da instauração de procedimentos fiscalizatórios e consequente elaboração de relatórios técnicos (preliminares ou conclusivos), acerca da questão concernente à vedação relativa à impossibilidade de se levar a efeito controle de constitucionalidade concentrado (abstrato), por parte deste Tribunal Especializado, consoante fundamentos veiculados em linhas antecedentes.
20. Vis-à-vis, porquanto, a toda evidência, o que se constitui como objeto de escrutínio encetado por este Tribunal, nos moldes das competências constitucionais que lhes são afetas, é o ato material administrativo em si considerado, por seu turno, concretamente externalizado mediante a função administrativa estatal do ente fiscalizado (incidência da hipótese normativa ao caso concreto – controle de legalidade, legitimidade e economicidade do ato administrativo, previstos no art. 70 da Constituição Federal de 1988), de modo que a fiscalização/controle não deve recair diretamente sobre o ato normativo (legislação) em abstrato, cuja análise de sua compatibilidade constitucional se dá mediante ação própria de controle de (in)constitucionalidade, perante o Poder Judiciário e, por isso mesmo, tal competência (controle abstrato de constitucionalidade) não se alberga dentre as atribuições constitucionais deste Tribunal de Contas.
21. À luz dessa premissa silogística, repise-se, que não é dado a este Tribunal de Contas realizar o cotejo material e formal de ato legislativo ou normativo, em abstrato, ainda que se revele incompatível com a norma hierarquicamente superior.
22. Na hipótese de este Tribunal se facear com lei ou ato normativo inconstitucional deverá representar tal achado ao Ministério Público competente, nos moldes do art. 71, inciso XI da CF/88 c/c art. 1º, inciso VII da LC n. 154, de 1996, para que, se assim entender o Órgão Ministerial Ordinário, promova as ações de controle de constitucionalidade pertinentes, por inequívoca reserva de jurisdição relegada à competência exclusiva do Poder Judiciário, via controle abstrato de constitucionalidade/inconstitucionalidade (art. 102, I, “a” e art. 125, § 2º tudo da CF), sob pena de o fazendo incorrer em (a) indevida usurpação de competência constitucional, (b) malferimento à tripartição funcional dos poderes constituídos e (c) vulneração ao sistema de freios e contrapesos.
23. Nada obstante reconhecer que no plano ideal seria desejável a atuação preventiva deste Tribunal de Contas, logo ao erigir da norma ou ato normativo tidos como inconstitucionais, entrementes, conforme já aquilatado em linhas volvidas, padece de competência esta Entidade Superior de Fiscalização para tal propósito (controle abstrato de constitucionalidade), razão porque há momento adequado para realizar a fiscalização almejada, qual seja, quando o ato administrativo material emergir no mundo fenomênico, isso porque é estranho a este Tribunal Especializado sindicar lei ou ato normativo em abstrato.
24. É dizer, com efeito, que os órgãos acusatórios na esfera controladora, v.g. Secretária-Geral de Controle Externo e Ministério Público de Contas, este último, quando assim se aplicar, devem, em casos similares ao que perquirido neste procedimento de contas, realizar a imputação estatal no caso concreto e em momento oportuno (a fiscalização deve ser realizada sobre o ato administrativo em sentido estrito), ou seja, quando a norma de incidência (legislação) começar a irradiar os seus jurídicos efeitos, por meio dos atos administrativos materiais (v. g. empenho, liquidação) conducentes aos efetivos pagamentos dos subsídios dos vereadores da municipalidade sindicada. Por todo o exposto, Voto para convergir com o Relator mas com ressalva de entendimento.
É como Voto.
[1]Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
[2]BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 75.
[3]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU. Possíveis irregularidades praticadas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Pedido de reexame de acórdão que considerou procedente a Representação e determinou a anulação de ato de nomeação de parente de juiz para o exercício de cargo em comissão. Alegação da inexistência de vedação legal para a nomeação. Quaisquer atos de nomeação para cargos em comissão posteriores a 28.03.94 e mesmo anteriores a 26.12.96, data de publicação da Lei n° 9.421, 1996, devem ser considerados ilegais. Conhecimento. Negado Provimento. Acórdão 913/2005 – Segunda Câmara. Célia Maria Martins da Silva Alcure. Relator: Sr. Min. Ubiratan Aguiar. 07 jun. 2005. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 15 jun. 2005.
[4]Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[5]Art. 88, § 5° Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou de seu órgão especial, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, incidentalmente ou como objeto de ação direta.
[6]O efeito halo é a possibilidade de que a avaliação de um item, produto ou indivíduo possa, sob algum viés, interferir no julgamento sobre outros importantes fatores, contaminando o resultado geral. (Efeito Halo. Winkipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Efeito_halo. Acesso em 16 ago. 2022)
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