|
28/09/2023 10:28
|
VOTO
1. Cuida-se de Fiscalização de Atos e Contratos acerca de comunicado de irregularidade, registrado na Ouvidoria deste Tribunal de Contas, no que alude à existência de possíveis irregularidades na celebração dos Contratos ns. 33 e 34/PMT/OBRAS/2021, ambos, firmados entre o Poder Executivo do Município de Theobroma-RO e a empresa denominada SUPORTE SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ENGENHARIA CIVIL EIRELI, em razão da materializada rescisão dos Contratos ns. 78 e 79/SEMOSP/2020, respectivamente, resultados das Tomadas de Preços ns. 8 e 9/2020/PMT, cujo objeto é a pavimentação de vias urbanas, relacionadas aos Convênios ns. 44 e 45/2020/PJ/DER-RO, celebrados com o Departamento Estadual de Estradas de Rodagem e Transportes – DER/RO.
2. Como foi bem delineado pelo eminente Relator, que em seu judicioso Voto acolheu as derradeiras manifestações da SGCE (ID n. 1372158) e do Ministério Público de Contas, por intermédio do Parecer n. 101/2023-GPEPSO (ID n. 1418470), para o fim de considerar ilegal, sem pronúncia de nulidade, dos Contratos ns. 33 e 34/PMT/OBRAS/2021, haja vista que as respectivas contratações vulneraram o disposto no art. 24, Inciso XI, na forma do art. 64, §2º, ambos da Lei n. 8.666, de 1993, contudo, sem a materialização de dano ao erário.
3. Com efeito, acerca das responsabilizações irrogadas ao Gestor Maior do Município de Theobroma-RO, no ponto, comungo com a motivação esposada pelo Conselheiro Relator, haja vista que a existência de ato formal de delegação de competência para a prática de atos operacionais no cumprimento da legislação de transparência afasta, a princípio, a responsabilização automática da autoridade delegante, a qual só pode ser alcançada se presentes, na hipótese do caso concreto, elementos que indiquem sua omissão ante a ciência das irregularidades, falha em seu dever de supervisão ou deficiência na escolha do agente delegado, isto é, culpa em sentido estrito, nas modalidades in vigilando e in eligendo.
4. Como bem ressaltado pelo Parquet de Contas, não se evidencia qualquer elemento que indique que o responsável, o SenhorGILLIARD DOS SANTOS GOMES, Prefeito Municipal de Theobroma-RO, tenha concorrido para as irregularidades evidenciadas pela SGCE, uma vez que foi a assessoria jurídica, na pessoa do responsável EVERTON CAMPOS DE QUEIROZ, que apresentou parecer jurídico para a rescisão dos contratos anteriores e, por consequência, viabilizou a confecção dos Contratos subsequentes (33 e 34/PMT/OBRAS/2021).
5. Nada obstante, é fato que o Prefeito Municipal deparou-se com uma obra sem execução há 151 (cento e cinquenta e um) dias, cujos contratos anteriores (78 e 79/PMT/OBRAS/2020), assinados por seu antecessor, em 3 de agosto de 2021, contavam com uma vigência de 180 (cento e oitenta) dias, razão pela qual a assessoria jurídica teceu parecer pela rescisão imediata, ante o demasiado atraso injustificado da obra, pelo que assaz comprovado o interesse público.
6. Registro, que a jurisprudência do TCE/RO estabelece que a teor do disposto no Parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666, de 1993, os casos de rescisão contratual devem ser formalmente motivados nos autos, assegurado contraditório e ampla defesa, in litteris:
EMENTA: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES. EXECUÇÃO DE CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. DEVER DE RESSARCIMENTO. 1. Verificada a irregular liquidação de despesas e consequente repercussão danosa, impõe-se a imputação de débito aos responsáveis, a fim de ressarcir aos cofres públicos municipais os valores pagos por serviços não prestados/inadequadamente prestados. 2. A aprovação de minuta de edital e contrato pela assessoria jurídica do ente público, pautada na ordem do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária do parecerista jurídico quando observado erro inescusável. 3. O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses. 4. A teor do disposto no parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666/93, os casos de rescisão contratual devem ser formalmente motivados nos autos, assegurado contraditório e ampla defesa, configurando grave irregularidade o distrato de contrato sem motivação no ato. 5. Apenas existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas em lei para rescisão unilateral da avença, situação que reforça a necessidade de devida motivação de eventual distrato. 6. Verificada a ocorrência de vícios formais e desrespeito a disposições da Lei 8.666/93, impõe-se o julgamento regular com ressalva dos atos praticados pelos responsáveis, objeto desta TCE, com a consequente aplicação de pena de multa proporcional (Acórdão APL-TC 00050/22 referente ao processo 01209/17. Rel. Conselheiro EDILSON DE SOUZA SIVA)
7. Naquela ocasião, inclusive, fiz constar Declaração de Voto, in verbis:
CONSELHEIRO WILBER CARLOS DOS SANTOS COIMBRA
1. Cuida-se de Tomada de Contas Especial, que objetiva apurar supostas irregularidades praticadas na execução dos Contratos ns. 048/2011 e 010/2012, firmados entre o Município de Chupinguaia-RO e a Empresa E. J. CONSTRUTORA LTDA.
2. No que concerne à questão de fundo, CONVIRJO com o posicionamento adotada pelo eminente relator, Conselheiro EDILSON DE SOUSA SILVA, porquanto o seu judicioso voto demonstrou a existência de diversas irregularidades formais e materiais.
3. Relativamente ao ilícito administrativo causador de dano patrimonial à municipalidade fiscalizada, destaco que os autos revelaram a existência ilícito administrativo-fiscal concernente à irregularidade na liquidação das despesas, a qual, no caso específico, impõe o julgamento irregular dos atos sindicados, imputação de débito e aplicação de multa proporcional ao dano causado ao erário, em atenção à jurisprudência remansosa deste Tribunal de Contas, senão vejamos os Acórdãos APL-TC 00336/21 (Processo n. 03405/2016/TCE-RO), PPL-TC 00058/21 (Processo n. 03405/2016/TCE-RO), AC1-TC 00770/21 (Processo n. 01482/2021/TCE-RO) e APL-TC 00254/21 (Processo n. 00138/2013/TCE-RO).
4. Os autos demonstraram, conforme muito bem evidenciou o ínclito relator, a existência de irregularidades formais, consubstanciadas no descumprimento de cláusula contratual, ausência de justificativa idônea para o distrato do negócio jurídico, inconformidades relacionadas a Anotações de Responsabilidade Técnica (ART), falta de anotações em registros próprios de todas as ocorrências relacionadas à execução dos contratos administrativos, carência de critérios de reajuste e condições de recebimento do objeto licitado na peça editalícia e deficiência da composição do BDI.
5. Dentre essas irregularidades formais, é importante realçar, conforme bem
obtemperado pelo relator, que a rescisão amigável de um contrato administrativo necessita, indiscutivelmente, ser subsidiado de elementos fáticos e jurídicos que justifiquem o desfazimento do negócio jurídico bilateral, devendo-se, para tanto, ser amparo em ato administrativo motivado e, além disso, atender ao interesse público primário (Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013).
6. Ademais, é consabido que, nos termos do art. 1º da Lei n. 6.496, de 1977, “todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à ‘Anotação de Responsabilidade Técnica’”, preceito o qual é de observância cogente pela Administração Pública.
7. Noutra questão, realço que, de acordo com a normatividade inserta do art. 67, § 1º, devem os fiscais do contrato anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato administrativo. Ademais, assinalo a importância, como é de conhecimento de todos, da escorreita observância dos preceitos normativos encartados nas cláusulas contratuais protagonizadas nos contratos administrativos.
8. De mais a mais, anota-se que a regra inserida no art. 40 da Lei n. 8,666, de 1993, estabeleceu as cláusulas obrigatórios que devem estar presentes nas peças editalícias, in casu, sobressaem-se os critérios de reajuste (inciso XI) e condições de recebido do objeto licitado (inciso XVI).
9. Quanto à responsabilização dos agentes públicos sindicados, consigne-se que eles responderão “pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro” (art. 28 da LINDB). Especificamente ao Advogado Público, anota-se que, conforme sustentou o relator, o Supremo Tribunal Federal compreendeu ser juridicamente possível a “responsabilização solidária do parecerista, em hipóteses nas quais a manifestação é determinante para a prática de atos ilegais, como decidido no MS 24584/DF de relatoria do Min. Marco Aurélio”.
10. Em relação à emissão do parecer prévio pela não aprovação das contas especiais do Chefe do Poder Executivo do Município de Chupinguaia-RO, para os fins do art. 1º, inciso I, alínea “g”, da Lei Complementar n. 64, de 1990, ADIRO ao pronunciamento do Relator, em razão da normatividade dimanada do art. 1º, inciso I da Resolução n. 266/2018/TCE-RO e, destacadamente, da observância do precedente vinculante inserto no Recurso Extraordinário n. 848.826/DF, oriundo do Supremo Tribunal Federal (STF).
11. A esse respeito, confiram-se os Acórdãos APL-TC 00025/22 (Processo 03225/2020/TCE-RO), APL-TC 00363/20 (Processo 07269/2017/TCE-RO), APL-TC 00034/19 (Processo 05014/2016/TCE-RO) e APL-TC 00410/20 (Processo 02084/2016/TCE-RO).
12. Ademais, esclareço, por ser de relevo, que, nos termos dos arts. 926 e 927 do CPC, a lei deixou de ser o único paradigma obrigatório que vincula a decisão do julgador, de modo que as decisões a serem proferidas devem guardar coerência e integridade ao sistema de precedentes, isto é, não devem destoar de outras decisões já prolatadas sobre o mesmo tema e envolvendo as mesmas circunstâncias, isso com vistas a conferir maior segurança jurídica e estabilidade à sociedade, excepcionalizando-se, contudo, a hipótese em que a análise de caso concreto e o precedente aventado sejam distintos (distinguishing), ou quando o próprio entendimento do precedente tiver sido superada pelas peculiaridades do contexto histórico e jurídico daquele momento (overruling).
13. Hesitar a respeito do cumprimento dessa imposição legal seria violar, segundo a doutrina de Ronald Dworkin, o princípio "da supremacia do Poder Legislativo", ou seja, que as regras nasceram para serem cumpridas no Estado Democrático de Direito e, contrariar essa máxima – não aplicar um precedente sem motivo justificável –, implicaria a violação do pacto Democrático (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 60).
14. Isso porque, se de um lado o julgador deve julgar com isonomia os fatos que se assemelham, tal atitude deve corresponder ao legítimo e exigível direito fundamental subjetivo do jurisdicionado em obter um pronunciamento jurisdicional, sem atalhos olhísticos ou como subproduto de uma escolha do julgador, ao contrário, a sincera expectativa do jurisdicionado é que o seu caso esteja sendo apreciado por julgadores isonômicos.
15. Daí decorre, portanto, que toda decisão jurisdicional reclama uma resoluta e responsável crítica científica que dissipe viés de densa carga de subjetividade, a qual gera perigosos e seríssimos erros de decisões, de modo a infirmarem a confiança, legitimidade e SEGURANÇA JURÍDICA mediadas pela ambicionável objetividade, por sua vez, dirigida pelo marco civilizatório que é o Direito.
Posto isso, orientado pela coerência, integridade e estabilização das decisões deste Tribunal, porque ausente singularidade e com o olhar fito na inafastável segurança jurídica, CONVIRJO com o Relator, para, no mérito, acompanhar o voto do Conselheiro EDILSON DE SOUSA SILVA e, assim, emitir parecer prévio pela não aprovação das contas especiais do Senhor VANDERLEI PALHARI, CPF n. ***.671.778-**, ex-Prefeito do Município de Chupinguaia-RO, bem como julgar irregulares, regulares e regulares com ressalvas as contas especiais sindicadas nesta Tomada de Contas Especial, na forma constante em seu pronunciamento jurisdicional especializado, com imputação de débito e aplicação de sanção pecuniária aos responsáveis pelos ilícitos administrativos apurados.
É como Voto.
8. Volvendo ao que ora é sindicado, nos autos do Processo em epígrafe, depreendo que o responsável, o Senhor GILLIARD DOS SANTOS GOMES, que, registre-se, em início de seu mandato, deparou-se com uma situação de abandono contratual por parte da empresa RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA, que deixou de executar os contratos anteriores por 151 (cento e cinquenta e um) dias, e que, mesmo com a decisão pela rescisão unilateral, sequer se insurgiu, o que atesta que o preordenado abandono.
9. Nessa perspectiva, tem-se que a rescisão unilateral dos Contratos ns. 78 e 79/PMT/OBRAS/2020 ocorreram, respectivamente, nos dias 8 de julho 2021, sendo que a aplicação de multa, à empresa RONDOMAR CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA, por parte da autoridade competente somente ocorreu em 17 de fevereiro de 2023, ocasião em que o responsável, o Senhor GILLIARD DOS SANTOS GOMES, acolheu o Relatório Final da Comissão de Fiscalização.
10. O Conselheiro Relator acolheu, in totum, a manifestação do Parquet de Contas, em seu opinativo (ID n. 1418470), de lavra da Procuradora ÉRIKA PATRÍCIA SALDANHA DE OLIVEIRA, que pugnou pela ilegalidade dos Contratos ns. 33 e 34/PMT/OBRAS/2021, sem pronúncia de nulidade, bem como pela cominação de multa aos responsáveis, os Senhores GILLIARD DOS SANTOS GOMES, Prefeito Municipal de Theobroma-RO, e EVERTON CAMPOS DE QUEIROZ, Assessor Jurídico do Município de Theobroma-RO.
11. Esclareço, por ser de relevo, que, nos termos dos arts. 926 e 927 do CPC, a lei deixou de ser o único paradigma obrigatório que vincula a decisão do julgador, de modo que as decisões a serem proferidas devem guardar coerência e integridade ao sistema de precedentes, isto é, não devem destoar de outras decisões já prolatadas sobre o mesmo tema e envolvendo as mesmas circunstâncias, isso com vistas a conferir maior segurança jurídica e estabilidade à sociedade, excepcionalizando-se, contudo, a hipótese em que a análise de caso concreto e o precedente aventado sejam distintos (distinguishing), ou quando o próprio entendimento do precedente tiver sido superado pelas peculiaridades do contexto histórico e jurídico daquele momento (overruling).
12. Hesitar a respeito do cumprimento dessa imposição legal seria violar, segundo a doutrina de Ronald Dworkin, o princípio "da supremacia do Poder Legislativo", ou seja, que as regras nasceram para serem cumpridas no Estado Democrático de Direito e, contrariar essa máxima – não aplicar um precedente sem motivo justificável –, implicaria a violação do pacto Democrático (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 60).
13. Isso porque, se de um lado o julgador deve julgar com isonomia os fatos que se assemelham, tal atitude deve corresponder ao legítimo e exigível direito fundamental subjetivo do jurisdicionado em obter um pronunciamento jurisdicional, sem atalhos olhísticos ou como subproduto de uma escolha do julgador, ao contrário, a sincera expectativa do jurisdicionado é que o seu caso esteja sendo apreciado por julgadores isonômicos.
14. Daí decorre, portanto, que toda decisão jurisdicional reclama uma resoluta e responsável crítica científica que dissipe viés de densa carga de subjetividade, a qual gera perigosos e seríssimos erros de decisões, de modo a infirmarem a confiança, legitimidade e SEGURANÇA JURÍDICA mediadas pela ambicionável objetividade, por sua vez, dirigida pelo marco civilizatório que é o Direito, uma vez que restaram obedecidas as teses fixadas no Acórdão APL-TC n. 00037/23, referente ao Processo n. 1.888/2020-TCE/RO, bem como às disposições da LINDB, haja vista que, a despeito da identificação de erros grosseiros materializados pelos retrorreferido responsáveis, a ensejar a aplicação de multa coercitiva, nota-se que as providências sugeridas pela assessoria jurídica ao Gestor Maior buscaram solucionar o problema contratual, surgido antes mesmo do início da gestão do Prefeito Municipal, de modo que não ensejou maior gravidade e, para, além disso, manteve os valores contratados dentro do preço praticado no mercado, portanto sem qualquer indício de dano ao erário.
15. Relativamente ao quantum fixado nas multas aplicadas, em gradação mínima, igualmente, ADIRO aos fundamentos aquilatados pelo Conselheiro Relator, FRANCISCO CARVALHO DA SILVA que, inclusive, acolheu os apontamentos levados a efeito pelo eminente Conselheiro Revisor, EDILSON DE SOUSA SILVA, no sentido de que as sanções previstas nos instrumentos contratuais em razão de inadimplência da empresa contratada devem ser tempestivamente aplicadas pelo gestor responsável, o que não necessariamente requer imediatidade, cabendo ao gestor observar o prazo prescricional para iniciar e ultimar os procedimentos necessários para viabilizar a sua aplicação, sob pena de violar o artigo 58, inciso IV, da Lei n. 8.666/93 e as cláusulas contratuais que regem a matéria.
16. Ante o exposto, orientado pela coerência, integridade e estabilização das decisões deste Tribunal, porque ausente singularidade e com o olhar fito na inafastável segurança jurídica, por consequência, CONVIRJO, às inteiras, com o eminente Conselheiro-Relator FRANCISCO CARVALHO DA SILVA, para o fim de considerar ilegal, sem pronúncia de nulidade, os Contratos ns. 33 e 34/PMT/OBRAS/2021, firmados entre a Prefeitura Municipal de Theobroma-RO e a empresa SUPORTE SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL EIRELI, em razão de terem sido celebrados em vulneração ao disposto no artigo 24, inciso XI, e, por aplicação analógica, no artigo 64, § 2º, ambos da Lei n. 8.666, de 1993, bem como para o fim de aplicar multa aos responsáveis, os Senhores GILLIARD DOS SANTOS GOMES, Prefeito Municipal de Theobroma-RO, e EVERTON CAMPOS DE QUEIROZ, Assessor Jurídico do Município de Theobroma-RO, em patamar mínimo, uma vez obedecidas as teses fixadas no Acórdão APL-TC n. 00037/23, referente ao Processo n. 1.888/2020-TCE/RO, bem como às disposições da LINDB.
É como voto.
|
